Ernesto Vargas Weil, Selwyn College, Cambridge y Universidad de Chile.
Una nota de prensa publicada el miércoles 31 de Julio en El Mercurio (B16) da cuenta de un recurso de protección presentado en contra del Ministerio de Obras Públicas, oponiéndose a que el trazado del Teleférico Bicentenario pase a 22 metros de alturas por sobre un cementerio, propiedad del recurrente. Más allá de si esa es la sede adecuada para resolver el asunto, la disputa involucra cuestiones centrales sobre la extensión física de la propiedad inmueble y sus límites. En suma: ¿hasta dónde se proyecta el derecho del dueño del suelo? Este post ofrece algunos elementos de derecho comparado y análisis económico que pueden servir para responder esta pregunta de cara a la regulación de futuros proyectos de infraestructura en Chile.
La pregunta por la extensión vertical del dominio tiene larga data en el derecho. El punto de partida a su respuesta suele encontrarse en la máxima latina acuñada por Accursius en el siglo XIII: “cujus est solum, ejus est usque ad coelum et ad inferos”, esto es, a “quien pertenezca el suelo, también le pertenece hasta el cielo y el infierno”. Sin embargo, la validez del principio del ad coelum en el mundo moderno es dudosa, ya que el desarrollo tecnológico ha aumentado y complejizado el tipo de disputas que la máxima está llamada a resolver.
Según autores como Arturo Alessandri o Daniel Peñailillo, en Chile la doctrina del ad coelum goza sólo de una aceptación parcial. La propuesta alternativa con mayor aprobación en la doctrina chilena, atribuida generalmente a Ihering, delimita la extensión vertical del dominio inmobiliario en función del interés práctico del propietario. El problema es que dicho criterio es de poca ayuda para determinar ex ante hasta dónde se extiende verticalmente el dominio sobre el suelo. Por ello, resulta de interés conocer como la doctrina del ad coelum ha sido aplicada y limitada en la práctica en otras jurisdicciones. Esta columna se centra en el caso inglés.
En Inglaterra, la doctrina del ad coelum ha sido tradicionalmente aplicada en casos de conflictos entre vecinos. Por ejemplo, en Kelsen v Imperial Tobacco (1957) el Queen’s Bench estimó que un letrero publicitario que se proyectaba sobre los límites del terreno de un vecino infringía su derecho de propiedad (trespass), a pesar de que no le afectara prácticamente, ya que su derecho se extendía hasta el cielo. En Bernstein v Skyviews (1978), el demandante intento usar ese precedente para obtener daños de una empresa de fotografía aérea que había sobrevolado su propiedad, alegando que el avión de la demandada había cruzado los límites de su inmueble sin su consentimiento (trespass). En esa ocasión, sin embargo, el mismo tribunal rechazó la acción, argumentando que no había precedente que estableciera que la doctrina del ad coelum se aplicara a casos como éste. El tribunal señaló que la proyección del dominio hacia el cielo en forma infinita produciría resultados absurdos, siendo lo procedente balancear el derecho del dueño con el interés público involucrado.
En Bernstein, la corte estimó que el interés privado del dueño, consistente en hacer un uso ordinario de su propiedad, no se veía afectado en forma relevante por el paso de un avión a gran altura sobre ella y, por tanto, debía ceder en favor del interés público de contar con una “autopista aérea”. Es importante destacar que el tribunal no necesitaba hacer este argumento para resolver el caso, dado que la legislación aeronáutica de la época (Civil Aviation Act 1949) establecía explícitamente que el dueño no tenía acción en trespass contra un avión que pasa a una altura razonable sobre su predio. La razón para no descansar en ese argumento es que la corte quería zanjar que la falta de acción del demandante derivaba de una limitación inherente a su derecho de propiedad sobre el suelo; no sólo de una limitación regulatoria.
Sin embargo, el lugar que ocupa la ponderación de intereses en este tipo de disputas no debe ser exagerado. Según lo resuelto luego en Anchor Brewhouse v Berkley House (1987), la excepción de Bernstein tiene un alcance limitado: ella no aplica a casos en que la interferencia con la propiedad del dueño deriva de construcciones levantadas por un vecino. En ese caso, el derecho del dueño es absoluto y no está sujeto a ponderación de intereses. Más recientemente, en una línea similar, la Corte Suprema del Reino Unido resolvió que un sondaje minero diagonal que pasaba cientos de metros bajo el predio del demandante sin afectarlo constituía trespass, ya que no había interés público que lo justificara (Star Energy v Bocardo, 2010).
Esto significa que una disputa como la del Teleférico Bicentenario podría ser resuelta directamente por normas regulatorias de derecho público, como la Civil Aviation Act 1949. Desde esta perspectiva, los problemas son dos. El primero es general: ¿constituirían dichas normas una limitación autorizada del dominio o tendrían una naturaleza expropiatoria que debiera generar una indemnización? La cuestión de fondo es si la carga sobre el dueño es de tal entidad que afectaría la esencia de su dominio y, en ese caso, si el titular debe soportar (o no) esa carga en favor de todos. El segundo es de competencia: el tribunal no está habilitado para crear esa regulación. Por lo tanto, si ella no existe, la disputa sólo puede resolverse bajo la lógica del derecho privado.
Acá es donde la racionalidad de las limitaciones al ad coelum se vuelve relevante. El caso del Teleférico Bicentenario tiene elementos que lo asemejan tanto a Bernestein como Anchor Brewhouse. Al igual que la aviación, el proyecto tiene un evidente interés público asociado al transporte de personas en la ciudad de Santiago. Sin embargo, a diferencia de la aviación, la interferencia generada por el teleférico deriva de la construcción de estructuras permanentes en predios circundantes al del dueño.
Siguiendo el "Teorema de Coase", a quién se asigne inicialmente el derecho es irrelevante, al menos desde una perspectiva de eficiencia social. Si los costos de transacción son suficientemente bajos, las partes llegarán a un acuerdo que deje a todos en una mejor posición. Sin embargo, casos como éste no responden a esta lógica, ya que si el derecho se le asigna inicialmente a la parte que detenta el terreno afectado (el recurrente de protección en este caso), éste adquiere una posición monopólica que le permite ejercer conductas especulativas que bloqueen o retrasen el proyecto, a pesar de que un acuerdo eficiente sea posible. Por eso, casos de esta naturaleza suelen ser resueltos mediante lo que Calabresi y Melamed denominaron "reglas de responsabilidad", esto es, mediante transacciones forzadas que ocurren a un valor determinado objetivamente por un tercero imparcial. Los ejemplos paradigmáticos son las expropiaciones por causa de utilidad pública y las servidumbres forzosas.
En suma, el caso del Teleférico Bicentenario levanta una serie de problemas relativos a la extensión del dominio inmueble y la compatibilización de la propiedad privada con intereses públicos. Por ello, seguir este caso es de gran interés. Cómo se resuelva puede ser importante para el desarrollo de futuros proyectos de infraestructura en Chile.
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